Salva-DIA e Salva-Incentivi hanno fatto nascere degli equivoci

In particolare, Assosolare, in una lettera inviata ai proponenti e relatori della Legge 129/2010, denuncia come la norma “salva-Dia”, “imponendo la messa in esercizio degli impianti entro il 16 gennaio 2011 agli operatori che si sono avvalsi della Dia, può dare origine a notevoli criticità per il settore”. Secondo Assosolare “Gli istituti di credito si stanno già rifiutando di erogare il credito agli impianti in DIA, mentre le banche che hanno già erogato finanziamenti vedono il pericolo di fallimento dei promotori degli impianti, in caso questi ultimi non entrassero in esercizio entro il 16 gennaio 2011”.

Inoltre, per Assosolare il primo articolo della Salva DIA sarebbe contrario all'articolo 3 della Costituzione, che equipara i cittadini di fronte alla legge, poiché “questa norma mostra di fatto di privilegiare ogni forma di autorizzazione con la sola esclusione della DIA”. Soltanto ai detentori della DIA, infatti, si chiede che l'impianto venga messo in esercizio entro il 16 gennaio 2011, mentre per chi si avvale di altri titoli abilitativi (concessioni edilizie, permessi di costruire, ecc), comunque censurati, il limite temporale è al 30 giugno.”

Sulle norme in questione è opportuno fare chiarezza per fugare, per quanto possibile, i timori degli operatori, ma soprattutto quelli dei finanziatori degli impianti.

Si deve evidenziare, anzitutto, che la norma “salva-Dia” (art. 1-quater del D.L. 105/2010, inserito dalla legge di conversione 129/2010) e la norma “salva-incentivi” (art. 1-septies del D.L. 105/2010, anch'esso inserito dalla legge di conversione 129/2010) hanno ambiti di applicazione distinti e perseguono finalità diverse.

Quali DIA salva la “salva— DIA”

La norma “salva-Dia” si è resa necessaria a seguito delle recenti pronunce della Corte Costituzionale che ha dichiarato illegittime, per difetto di competenza, le normative regionali che consentivano il ricorso alla procedura di DIA anche per realizzare impianti con potenza superiore a quelle previste dalla normativa nazionale. 

Le soglie sono dettate dalla tabella A del D.lgs. 387/2003. Le sentenze della Corte Costituzionale sono la n. 119/2010 relativa alla L.R. Puglia 31/2008 e la sentenza n. 124/2010 relativa alla L.R. Calabria 42/2008.

Va ricordato che alla DIA, pur essendo ancora dibattuta la sua natura giuridica (se titolo abilitativo tacito o atto di iniziativa privata), si applicano i principi generali dell'ordinamento relativi alla validità del provvedimento amministrativo. Nel nostro ordinamento l'atto amministrativo, ancorché illegittimo, è idoneo a produrre effetti fino a che non intervenga una pronuncia giurisdizionale che ne determini il decadimento retroattivo o fino a che gli effetti non siano annullati d'ufficio dall’ amministrazione competente, nell'esercizio dei propri poteri di autotutela.

Questi principi valgono anche per la DIA, la quale, fin quando non venga annullata dal giudice amministrativo o dall'amministrazione competente, rimane pienamente valida ed efficace.

A seguito delle pronunce della Corte Costituzionale, gli impianti per cui si è seguita la procedura di DIA ai sensi della normativa regionale poi dichiarata illegittima, vanno incontro a due ordini di rischi:

• Un primo rischio riguarda la possibilità di un'impugnativa delle DIA da parte di terzi, fondata sul presupposto che la disposizione di legge in base alla quale il titolo si è formato era incostituzionale.

• Il secondo riguarda, invece, la possibilità che i Comuni, a causa della pronuncia di incostituzionalità, esercitino il potere di autotutela a loro spettante e annullino le DIA formatesi mentre era in vigore la legge regionale dichiarata incostituzionale.

Ed è stato proprio per limitare questi rischi di annullamento giurisdizionale o amministrativo, che è intervenuta la norma “salva-DIA”, che ne salva gli effetti, limitandola però nel tempo ai soli impianti che entrino in esercizio al 16 gennaio 2011. La “salva-DIA” però, è bene ribadirlo, non si riferisce a tutte le DIA, ma si applica solo a quelle presentate sulla base di leggi regionali poi dichiarate incostituzionali.

Pertanto, si deve escludere qualsiasi applicazione generalizzata della “salva-DIA”, ovvero anche alle DIA presentate in base a disposizioni regionali che non hanno soglie di potenza superiori a quelle nazionali. Queste DIA non sono minimamente toccate dalla diposizione in esame, né interessate da rischi di annullamento per il profilo di illegittimità in parola.

La norma sospende la possibilità di annullamento (fino al 16 gennaio)

Ciò chiarito, per quanto riguarda l'efficacia della norma, la stessa comporta una “sospensione” di ogni decisione sul merito dell'eventuale annullamento delle DIA (non di tutte, ma solo quelle cui si applica il “salva-Dia”), sia in sede giurisdizionale che amministrativa, fino al 16 gennaio 2011. Dal 16 gennaio 2011, le DIA relative ad impianti entrati in esercizio entro quella data non potranno più essere annullate, né dal giudice amministrativo né dai Comuni, per la specifica difformità relativa alla potenza dell'impianto.

Al contrario, le DIA relative ad impianti non entrati in esercizio a tale data saranno suscettibili di annullamento in sede giurisdizionale (cioè se terzi si rivolgeranno al giudice amministrativo) o in via di autotutela (se le Amministrazioni comunali le invalideranno, appunto per tutelarsi a seguito della dichiarazione di incostituzionalità).

L'esercizio del potere di autotutela potrà essere esercitato in base agli ordinari presupposti e limiti di tale potere sanciti dall'art. 21-nonies della legge n. 241/1990. L'amministrazione sarà quindi tenuta a svolgere una “accurata ponderazione dell'interesse sacrificato nel destinatario dell'atto favorevole, anche in relazione all'affidamento suscitato come conseguenza del trascorrere del tempo e all'entità del costo da questi sopportato in comparazione con l'interesse pubblico, astratto e concreto, al ripristino della legalità, in applicazione del principio generale di proporzionalità”. È evidente allora che i Comuni nella ponderazioni degli interessi dovranno tenere conto anche dell'interesse pubblico allo sviluppo delle energie rinnovabili, da attuare anche attraverso la semplificazione autorizzativa. Pertanto, anche dopo il 16 gennaio 2011, si ritiene alquanto ristretto l'ambito di possibili annullamenti in autotutela delle DIA in questione.

L’annullamento non è probabile (anche dopo il 16 gennaio)

Concludendo sulla “salva-DIA”, alla luce dei principi generali e dei recenti interventi legislativi, tra cui “legge comunitaria 2009” (in base alla quale verranno innalzate su tutto il territorio nazionale le soglie degli impianti assentibili in DIA), si ritiene poco probabile un annullamento giurisdizionale di tali titoli o l'annullamento in autotutela da parte dei Comuni.

Ad ogni modo tali DIA sono pienamente valide ed efficaci fino a tale eventuale annullamento. Di conseguenza, per gli impianti non entrati esercizio al 16 gennaio 2011 – salvo eventuale annullamento – non ci sono ragioni per cui il GSE non dovrebbe riconoscere agli stessi la qualifica IAFR e quindi gli incentivi.

Quali incentivi salva “il salva-incentivi”

La norma “salva-incentivi” si riferisce esclusivamente al fotovoltaico. Poiché con il nuovo anno varieranno le tariffe del Conto Energia, l’art. 1-septies del D.L. 105/2010 definisce a quali soggetti (cioè a quali impianti non ancora in funzione) debbano continuare ad essere erogate le tariffe incentivanti del precedente Conto energia (art. 6 del D.M. 19.2.2007). 

Si tratta degli impianti che:

• abbiano concluso l'installazione dell'impianto fotovoltaico entro il 31 dicembre 2010;

• abbiano comunicato, entro la medesima data, la fine dei lavori all'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione, al gestore di rete e al GSE;

• purché l'impianto entri in esercizio entro il 30 giugno 2011.

La disposizione ha la finalità di ampliare il numero delle imprese che usufruiranno degli attuali incentivi. Rispetto a tale finalità è indifferente il titolo abilitativo in base al quale si realizzano gli impianti (DIA, permesso di costruire, autorizzazione unica).

In conclusione: sia il “salva-DIA” sia il “salva-incentivi” sono norme poste a favore degli operatori per cui ogni loro interpretazione deve partire da tale presupposto.

Di conseguenza, può essere lecito avanzare la proposta di spostare al 30 giugno il termine per la messa in esercizio anche degli impianti rientranti nel campo di applicazione del “salva-DIA”, tuttavia non si può affermare che tale norma comporti una discriminazione rispetto all'ottenimento delle attuali tariffe ai sensi del “salva-incentivi”. Le due questioni (e le due tempistiche) sono distinte e separate: non vi è alcuna norma che generalizza un trattamento particolare per tutti gli impianti in DIA, così come non vi è alcuna norma che discrimina la DIA rispetto ad altri regimi autorizzatori.

* Dipartimento Energia dello studio legale Macchi di Cellere Gangemi. Per contatti: energy@macchi-gangemi.com