Sentenza Consiglio di Stato 6 luglio 2006, n. 4290
Energia elettrica – Costi sostenuti per l’acquisto dei diritti da altri produttori da fonti rinnovabili – Rimborsabiltà – Esclusione – Legittimità – Deliberazione Autorità per l’energia elettrica ed il gas 8/2004 – Riconoscimento degli oneri sostenuti dai produttori di energia elettrica che hanno adempiuto all’obbligo di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, limitatamente all’energia prodotta da fonti non rinnovabili destinata ai clienti del mercato vincolato nell’anno 2001 – Illegittimità per contrasto con il Dlgs 79/1999, con precedenti delibere e con il principio di remuneratività delle prestazioni – Non sussiste
Il Dlgs 79/1999 introduce misure incentivanti la realizzazione di misure eco-compatibili.
Detta finalità, che l’Autorità ha inteso perseguire con la delibera n. 8 del 2004, ridonda non solo a favore dei consumatori finali ma di tutto il sistema produttivo nazionale, poiché esso dipenderà in misura minore da combustibili fossili i cui costi sono in continuo aumento, ed assicurerà minori emissioni inquinanti. In aggiunta alla realizzazione di detti nuovi impianti la legge prevede altresì la possibilità di acquistare certificati rappresentativi della produzione da fonti rinnovabili. Tra questi si ricomprendono i certificati emessi dal Gestore della Rete di trasmissione nazionale, a fronte della produzione ex articolo 3, comma 7 della legge 481/1995. L’acquisto dei certificati Grtn rappresenta, la modalità di ultima istanza e la più onerosa a cui ricorrere fintanto che non siano stati realizzati impianti eco-compatibili. In altri termini è possibile affermare che l’acquisto di certificato Grtn rappresenta una sorta di alternativa di “second best” rispetto alla modalità di adempimento dell’obbligo di incremento dell’uso di fonti rinnovabili rappresentata dalla creazione di impianti eco-compatibili (Iafr) che è l’unica, tra quelle possibili, a realizzare compiutamente gli obiettivi di riduzione della dipendenza da combustibili fossili e di abbassamento delle emissioni inquinanti. Alla luce di tanto discende che gli oneri associati all’acquisto di certificati Grtn (proprio perché sostenuti in luogo della creazione di nuovi impianti eco-compatibili, di cui beneficiano sia i produttori sia i consumatori) dovrebbero essere sostenuti equamente sia dai produttori sia dai clienti finali. E ciò perché l’articolo 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481 recante “Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità” delinea una prospettiva ordinamentale nella quale gli obiettivi economico finanziari degli operatori devono essere armonizzati con la tutela del consumatore (nella fattispecie che ci occupa il cliente del mercato vincolato) nonché con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse.
L’Autorità, con l’atto impugnato, ha riconosciuto in favore dei produttori non la sola metà degli oneri in esame, ma circa il 75% dei predetti oneri, tenendo particolarmente conto della posizione dei produttori. Dal punto di vista normativo, quindi, è evidente che l’articolo 1 della legge 481/1995 prevede una armonizzazione degli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di tutela ambientale, mentre l’articolo 11 del Dlgs 79/1999 ha introdotto l’obbligo, a carico dei produttori ed importatori di energia elettrica, di immissione nel sistema elettrico nazionale di una quota di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili. In forza del successivo articolo 2 comma 12 lettera e) della legge 481/1995 l’Autorità stabilisce poi "le modalità per il recupero dei costi eventualmente sostenuti nell’interesse generale in modo da assicurare la realizzazione degli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse di cui al comma 1 dell’articolo 1.". È evidente che, in questo sistema, l’Autorità è titolare di un ampio potere discrezionale nello stabilire le modalità di recupero dei costi sostenuti dai produttori nell’interesse generale dovendo provvedere nell’esercizio di tale potere ad un’opera di bilanciamento degli obiettivi economico-finanziari degli operatori con quelli, di rilevanza generale, declinati nella norma, fra cui vi sono le finalità di tutela ambientale.
L’articolo 11 del Dlgs 79/1999, recependo i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante, ha sancito l’obbligo, in capo ai produttori ed importatori da fonti non rinnovabili, di immettere nel sistema una quantità di energia prodotta da nuovi impianti alimentati da fonti rinnovabili, in misura pari al 2 per cento dell’energia elettrica prodotta ed importata da fonti non rinnovabili nell’anno solare precedente. Lo scopo perseguito dal legislatore è quello di incrementare l’utilizzo – a monte della filiera di produzione-distribuzione dell’energia – di fonti rinnovabili, perché tale incremento concorre a determinare un miglioramento delle condizioni ambientali, attraverso la riduzione delle emissioni inquinanti dovute all’impiego dei combustibili fossili. L’obbligo può essere rispettato sia in via diretta, immettendo nel sistema una certa quota di energia prodotta da nuovi impianti alimentati da fonti rinnovabili (impianti qualificati Iafr realizzati direttamente da produttori ed importatori soggetti all’obbligo), sia in via indiretta, acquistando in tutto o in parte l’equivalente quota o i relativi diritti da altri produttori, purché immettano energia da fonti rinnovabili. Pertanto, in aggiunta alla produzione da nuovi impianti, la legge prevede la possibilità di acquistare i c.d. certificati verdi. I certificati verdi possono essere acquistati da altri produttori di fonti rinnovabili (certificati Iafr) con riferimento alla loro produzione da impianti qualificati come Iafr dal Grtn (sono gli impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio a seguito di nuova realizzazione, riattivazione, potenziamento o rifacimento in data successiva al 1° aprile 1999) oppure dallo stesso Grtn (certificati Grtn) con riferimento alla produzione ex articolo 3 comma 7 della legge 481/1995, che, peraltro è stata promossa da normative preesistenti (sono impianti Cip 6/92 alimentati da fonti rinnovabili la cui realizzazione era stata già promossa).
La delibera n. 8 del 2004 si è limitata a dare attuazione all’obbligo di cui all’articolo 11 esistente fino dal 1999. È evidente che l’Autorità si è mossa in un’apprezzabile logica di equilibrio, volto ad “alleggerire” gli oneri dei produttori, riconoscendo loro un rimborso che non è espressamente previsto, ma che è stato considerato dovuto sulla base del principio di rispondenza delle tariffe amminist rate ai costi, senza che ciò comportasse il sacrificio definitivo di altri beni pure protetti dalla normativa come i beni ambientali. La legge 481/1995 non ha sancito alcun principio giuridico che imponga il recupero integrale dei costi sostenuti dalle imprese elettriche per l’adempimento agli obblighi di cui all’articolo 11 del Dlgs 79/1999. L’Autorità deve pertanto garantire il recupero in condizioni di economicità e redditività agli operatori, ma, nel contempo deve promuovere la tutela di molti altri interessi, fra cui quello dei consumatori-utenti e quello della protezione dell’ambiente. Si tratta quindi di contemperare le esigenze di equilibrio economico-finanziario delle imprese con gli obiettivi generali tra i quali assume particolare rilievo quello della tutela ambientale. Il Legislatore ha inteso incentivare la produzione di energia "pulita" o eco-compatibile, da sfruttamento di fonti rinnovabili, meno inquinanti e rispondenti ad obiettivi di carattere sociale. Un ripianamento dei costi con il sistema a piè di lista comprometterebbe il disegno del legislatore di incentivazione della creazione di nuove centrali per la produzione di energia da fonti rinnovabili. I comportamenti degli operatori che si sono limitati ad acquistare sul mercato dei certificati verdi sono inefficienti, in quanto non producono alcun incremento della capacità produttiva di energia da fonti rinnovabili che è il vero obiettivo che il legislatore ha voluto perseguire.
Il riconoscimento dei costi mediante un parametro di media ponderata mira proprio a garantire economicità e redditività degli operatori stimolando comportamenti virtuosi dal punto di vista ambientale sicché si deve ritenere pienamente legittimo. Ne deriva quindi la legittimità del recupero parziale dei costi.
Nella precedente delibera 227/2002 non v’è traccia dell’affermazione del principio del recupero integrale dei costi, ma c’è solo il riconoscimento del principio del recupero con modalità da stabilirsi. La delibera si limita a prevedere un meccanismo individualizzato basato sull’energia prodotta dai singoli operatori rinviando la determinazione dei criteri di quantificazione degli oneri da riconoscere ad un successivo provvedimento. Inoltre proprio nella delibera 227/2002 venivano esclusi dal recupero gli importatori di lungo periodo perché aventi margini di assorbimento parziale degli oneri sopportati, con implicita affermazione del principio della compensabilità parziale. Nessuna contraddittorietà pertanto esiste fra le delibere richiamate, potendosi anzi affermare che la delibera n. 8 del 2004 costituisca attuazione dell’altra. Non sussiste poi una espressa previsione legislativa per la quale le aziende elettriche devono essere integralmente tenute indenni dei costi sopportati dall’acquisto dei certificati verdi e dall’adempimento degli obblighi di cui all’articolo 11. Né tale regola di rimborso integrale può farsi derivare dalla natura delle tariffe amministrate poiché le modalità del recupero dei costi eventualmente sostenuti nell’interesse generale devono essere stabiliti in modo da assicurare la realizzazione degli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse, il che giustifica l’effettuato contemperamento degli interessi che peraltro garantisce ai produttori il rimborso di oltre il 70% dei costi sopportati per effetto di scelte inefficienti.
L’Autorità ha operato con riferimento al costo dei certificati Iafr perché recepire il costo del certificato Grtn avrebbe condotto gli operatori a preferire proprio quella modalità di adempimento degli obblighi di cui all’articolo 11 citato ritenuta meno virtuosa.
Inoltre, essendo i certificati Grtn negoziabili solo al prezzo autoritativamente fissato, ragionevole appare, al fine di incentivare la corretta utilizzazione delle energie da fonti rinnovabili, il tener conto del prezzo di mercato del bene più vicino a quello privo di prezzo di mercato (ossia il certificato verde Iafr) ponderandolo con il criterio del costo/opportunità ovvero con il criterio del costo evitato di impianto di generazione. In ultimo va considerato che la componente tariffaria A3 pagata sia sul mercato libero che su quello vincolato già remunera la differenza pagata per l’acquisto del certificato Grtn rispetto ai prezzi di mercato, così rendendo ragionevole ed in concreto non disparitario il riferimento al prezzo di mercato come parametro base per la ponderazione. Non può sostenersi che il metodo di calcolo adottato dall’Autorità sia privo di ragionevolezza e del tutto avulso da dati reali ed effettivi, anzi è un modo – sofisticato – per tener conto di varie circostanze verificabili, accogliendo significativamente la richiesta delle imprese in relazione sia alla effettiva situazione di mercato che alla ponderazione con il criterio costo/opportunità ottenuto dando rilievo al cd. prezzo medio di generazione (con intenti di regolazione virtuosa del settore a fini ambientali).
La tariffa deve assicurare la giusta remunerazione e non il rimborso di analitiche voci di costo. Ciò non comporta in caso di riconoscimento solo parziale di oneri sostenuti per ragioni generali da operatori del mercato elettrico che debba essere prevista un’altra componente tariffaria a compensazione degli oneri non riconosciuti, poiché il mancato riconoscimento può trovare giustificazione nella necessità di mantenere il mercato efficiente e di incentivare il ricorso a forme di energia eco-compatibili, come nella specie.
Da ultimo va rilevato che, non potendo affermarsi l’equivalenza delle diverse modalità di adempimento degli obblighi di cui all’articolo 11, poiché l’acquisto dei certificati verdi non realizza alcun aumento della capacità produttiva, in termini reali, di energia prodotta da fonti rinnovabili, deve ritenersi legittima la valutazione discrezionale compiuta nella determinazione tariffaria, con finalità incentivanti.
Consiglio di Stato
Sentenza 6 luglio 2006, n. 4290
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